2014.20.21.1
I zvídavost má své meze aneb reference o budoucích zaměstnancích z pohledu pracovního práva
JUDr. Věra Bognárová
Reference podle slovníku cizích slov znamená doporučení, dobrozdání nebo posudek. Zákoník práce ani jiné právní předpisy tuto formulaci nepoužívají, tedy ani neupravují a nevysvětlují. Přesto je v běžné mluvě personalistů tento pojem používán a nejčastěji vyjadřuje získávání informací či posudků o zaměstnanci od předchozího zaměstnavatele či předchozích zaměstnavatelů anebo ověřování si pravdivosti a úplnosti údajů a skutečností uvedených v osobním dotazníku nebo v posudku o pracovní činnosti, který zájemce o sjednání pracovního poměru předložil. Někdy také zjišťování referencí znamená zpravidla neformální získávání jiných než uchazečem o zaměstnání sdělených informací. Při výkladu právní úpravy se zaměřím výhradně na získávání těchto informací (doporučení, posudků) před vznikem pracovního poměru (v průběhu vyjednávání o jeho sjednání), protože právě v této době je získávání "referencí" jak potřebné, tak i nejčastější.
ZÍSKÁVÁNÍ OSOBNÍCH ÚDAJŮ
Co vše je dovolené? Při zodpovězení na tuto otázku je nutné vyjít především z úpravy samotného zákoníku práce, a to především § 30 odst. 2 ZP. Zaměstnavatel totiž smí vyžadovat v souvislosti s jednáním před vznikem pracovního poměru od fyzické osoby, která se u něj uchází o práci, nebo od jiných osob jen údaje, které bezprostředně souvisejí s uzavřením pracovní smlouvy.
Při zjišťování informací od fyzických osob anebo od jiných osob, což jsou v praxi především předchozí zaměstnavatelé, musí proto zaměstnavatel vyjít především z toho, aby získávání těchto informací bylo dovolené, tzn., aby je umožňoval zákoník práce, a také při jejich zjišťování musí dodržet zákonem povolený rozsah jejich zjišťování. Jestliže je předmětem získání údaj, který je osobním údajem podle zák. č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů, v platném znění – dále jen "ZOU" (což zpravidla vždy osobní údaj bude), může tak učinit výhradně za podmínek a v rozsahu, které zákon o osobních údajích připouští.
Podle ustanovení § 4 písm. a) ZOU je osobním údajem jakákoliv informace týkající se určitého nebo určitelného subjektu údajů. Subjekt údajů se považuje za určený nebo určitelný, jestliže lze subjekt údajů přímo či nepřímo identifikovat zejména na základě čísla, kódu nebo jednoho či více prvků specifických pro jeho fyzickou, fyziologickou, psychickou, ekonomickou, kulturní nebo sociální identitu. Podstatné pro další výklad je i ustanovení § 4 písm. e) ZOU, protože zpracováním osobních údajů se rozumí jakákoliv operace nebo soustava operací, které správce nebo zpracovatel systematicky provádějí s osobními údaji, a to automatizovaně anebo jinými prostředky. Zpracováním osobních údajů se přitom rozumí zejména shromažďování, ukládání na nosiče informací, zpřístupňování, úprava nebo pozměňování, vyhledávání, používání, předávání, šíření, zveřejňování, uchovávání, výměna, třídění nebo kombinování, blokování a likvidace.
Z pohledu zákona o ochraně osobních údajů bude proto vždy získávání "referencí" o fyzické osobě, kterou zaměstnavatel hodlá přijmout do pracovního poměru, zpracováváním osobních údajů podle zákona o osobních údajích. Zaměstnavatel proto může tyto údaje získávat pouze, pokud mu je poskytne konkrétní osoba nebo v případech, kdy tak stanoví zákon.
Mezi zákoníkem práce povolenými způsoby získávání informací je především potvrzení o zaměstnání (často označované jako zápočtový list), které je povinen zaměstnavatel vydat při skončení jakéhokoliv pracovněprávního vztahu. Od 1. 1. 2012 je zaměstnavatel povinen vydat potvrzení o zaměstnání nejen při skončení pracovního poměru nebo při ukončení dohody o pracovní činnosti, ale také při skončení dohody o provedení práce. Povinnost vydat potvrzení o zaměstnání při výkonu práce na základě dohody o provedení práce se vztahuje na všechny sjednané dohody bez ohledu na rozsah vykonávané práce a dobu sjednání. Povinnost vydat potvrzení se vztahuje nejen na dohody, v nichž je zaměstnanec nemocensky pojištěn, jak se to občas nesprávně dovozuje, ale povinnost je § 313 odst. 1 ZP ve znění od 1. 1. 2012 uložena u všech dohod o provedení práce. Je sice možné polemizovat s účelností takovéto úpravy, ale výjimky z této povinnosti prozatím upraveny nejsou. Dalším povoleným způsobem získávání referencí je posudek o pracovní činnosti.
POTVRZENÍ O ZAMĚSTNÁNÍ (ZÁPOČTOVÝ LIST)
V § 313 ZP jsou uvedeny povinné údaje, které musí zaměstnavatel uvést v potvrzení o zaměstnání. Povinně se uvádí, zda se jednalo o pracovní poměr, dohodu o pracovní činnosti nebo o dohodu o provedení práce a doba jejich trvání. Dále zaměstnavatel musí uvést druh konaných prací, dosaženou kvalifikaci, odpracovanou dobu a další skutečnosti rozhodné pro dosažení nejvýše přípustné expoziční doby a zda jsou ze zaměstnancovy mzdy prováděny srážky, v čí prospěch, případně další skutečnosti týkající se těchto srážek. U zaměstnanců, u kterých to ještě bude přicházet v úvahu, musí zaměstnavatel uvést údaje o započitatelné době zaměstnání v I. a II. pracovní kategorii za dobu před 1. lednem 1993 pro účely důchodového pojištění.
V potvrzení o zaměstnání je také zaměstnavatel povinen od 1. ledna 2007 uvádět údaj, zda byl pracovněprávní vztah ukončen z důvodu zvlášť hrubého porušení povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci. Tento údaj je významný pro poskytování podpory v nezaměstnanosti podle zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů. Od 1. 1. 2012 však údaj o rozvázání pracovního poměru z důvodu porušení povinností zvlášť hrubým způsobem uvádí zaměstnavatel v odděleném potvrzení (§ 313 odst. 2 ZP), pokud o něj zaměstnanec požádá. Údaj o skončení pracovního poměru pro zvlášť hrubé porušení povinností nesmí být obsahem povinně vydávaného potvrzení o zaměstnávání, v němž je zaměstnavatel povinen, ale na druhou stranu oprávněn, uvést pouze údaje uvedené shora, které jsou vymezeny v § 313 odst. 1 ZP.
Zaměstnavatel není oprávněn jakékoliv jiné údaje v potvrzení o zaměstnání než zákonem výslovně upravené uvádět. Povinnou náležitostí potvrzení o zaměstnání není uvedení údaje o výši průměrného výdělku.
Údaj o výši průměrného výdělku a o dalších skutečnostech rozhodných pro posouzení nároku na podporu v nezaměstnanosti, včetně údaje o tom, zda pracovní poměr, dohoda o provedení práce nebo dohoda o pracovní činnosti byly zaměstnavatelem rozvázány z důvodu zvlášť hrubého porušení povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci, je zaměstnavatel povinen zaměstnanci vystavit pouze na jeho žádost, a to vždy v odděleném potvrzení
Jestliže zaměstnanec požádá o uvedení těchto skutečností, musí je zaměstnavatel vydat v odděleném potvrzení, a nikoliv v jednom. Toto oddělené potvrzení o zaměstnání slouží výhradně pro úřad práce k posouzení práva uchazeče o zaměstnání na podporu v nezaměstnanosti. Podmínky poskytování podpory v nezaměstnanosti upravené v zákoně o zaměstnanosti se průběžně mění, a proto zaměstnavatel musí uvádět i další skutečnosti, které poskytování podpory ovlivňují. Úřady práce poskytují vzor tohoto odděleného potvrzení o zaměstnání, což zaměstnavateli zjednodušuje poskytnutí požadovaných údajů.
Důvod skončení pracovního poměru nebo sjednání dohody, který se pro tyto účely v odděleném potvrzení uvádí, je důležitý, protože shora uvedené snížení procentní sazby podpory neplatí, pokud je pracovní poměr ukončen výpovědí zaměstnance nebo dohodou z vážných důvodů. Vážné důvody pro účely podpory v nezaměstnanosti jsou upraveny v § 5 písm. c) ZZ. Vážným důvodem je např.
- péče o dítě do věku 4 let,
- péče o jiné fyzické osoby vyžadující stálou péči,
- docházka dítěte do předškolního zařízení nebo do školy,
- místo výkonu práce manžela,
- nebo jiné vážné osobní důvody (např. náboženské apod.).
POSUDEK O PRACOVNÍ ČINNOSTI
Na rozdíl od potvrzení o zaměstnání, které musí povinně každý zaměstnavatel při skončení pracovněprávního vztahu s údaji uvedenými v § 313 odst. 1 ZP vydat, neplatí totéž u posudku o pracovní činnosti. Nový zaměstnavatel bude mít proto informace, které mohou být obsahem posudku o pracovní činnosti, k dispozici pouze tehdy, vyžádá-li si jej zaměstnanec od předchozího zaměstnavatele a navíc pouze v případě, že jej novému zaměstnavateli uchazeč o zaměstnání předloží.
Zaměstnanec nemá zákonem stanovenou povinnost posudek o pracovní činnosti novému zaměstnavateli předložit, záleží na jeho rozhodnutí, které může být ovlivněno i tím, jaké informace jsou v něm obsaženy. Je na novém zaměstnavateli, zda podmíní sjednání pracovního poměru tím, že bude trvat na jeho předložení. Může se také se zaměstnancem dohodnout na tom, že zaměstnavatel je oprávněn skutečnosti, které mohou být předmětem posudku o pracovní činnosti, zjistit u předchozího zaměstnavatele sám. K tomuto postupu je však nutný souhlas zaměstnance, protože se jedná o zjišťování údajů, které jsou podle zákona o ochraně osobních údajů údaji osobními. Původní zaměstnavatel však této…
